U 2014 9

VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN U 14 9

1. Kammer bestehend aus Verwaltungsrichter Audétat als Vorsitzender, Vizepräsident Priuli und Verwaltungsrichter Stecher, Aktuar Gross URTEIL vom 18. März 2014 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache A._____, und B._____, Beschwerdeführer gegen C._____, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. HSG Hermann Just, Beschwerdegegner betreffend Submission

- 2 - 1. Am 23. Januar 2014 lud der C._____ im Kantonsamtsblatt (KAB) zur Of- fertenstellung im offenen Vergabeverfahren nach kantonalem Submissi- onsrecht zwecks Beschaffung eines Forsttraktors ein. Als Zuschlagskrite- rien wurden folgende Eckwerte mit Gewichtung genannt:

- Technische Merkmale/Qualität 50%

- Angebotspreis (Optionen werden separat bewertet) 40%

- Kundendienst/Verfügbarkeit Techniker/Ersatz-Teile/

- Unterhalt/Wartungsintervalle/Garantie 10% In Bezug auf die Bewertung verweisen die Ausschreibungsunterlagen auf ein "Formular Leistungsverzeichnis". Dieses enthält auf 5 Seiten eine Fül- le (rund 40) Vorgaben zumeist technischer Art an das ausgeschriebene Fahrzeug, wobei die einzelnen Anforderungen fast ausnahmslos als 'Muss-Kriterium' und enorm detailliert ausgestaltet sind (z.B. Getriebe: "Mind. 20/20 Getriebe mit 4-fach Lastschaltung in Vor- u. Rückwärtsfahrt (kein Stufenloses- oder Wandlergetriebe). Getriebemanagement mit au- tomatischer Anpassung der Lastschaltstufen. Unter Last schaltbarer Re- versierer. 40 km/h Ausführung"), überall unter Auslassung der sonst übli- chen Klausel "oder gleichwertig". Als Eingabetermin wurde der 14. Februar 2014 festgelegt. 2. Am 31. Januar 2014 (Poststempel) erhoben A._____ und B._____ (Be- schwerdeführer) gegen die Ausschreibung Beschwerde und verlangten sinngemäss die Aufhebung derselben und Rückweisung an die Vergabe- stelle zur korrekten Ausschreibung. Sie rügten eine zu detaillierte und da- durch wettbewerbsausschliessende Aufführung von technischen Anforde- rungen, welche zudem als Muss-Kriterien deklariert seien; erfülle ein An- bieter also nur eines dieser zahlreichen Kriterien nicht, so könne er vom Wettbewerb ausgeschlossen werden. Ausserdem wird angesichts der

- 3 - Beschaffung eines Standardtraktors mit Anbaugeräten das mit 40% zu tief ausgefallene Preis-Kriterium gerügt. 3. Mit Schreiben vom 11. Februar 2014 teilte der Instruktionsrichter dem Rechtsvertreter des C._____ mit, dass seinem Gesuch um Fristerstre- ckung bis zum 17. Februar 2014 stattgegeben werde. Gleichzeitig wurde angeordnet, dass die Eingabefrist für die Vergabe auszusetzen sei und keine Offertöffnung vorzunehmen sei, bis über die Zulässigkeit der Aus- schreibung ein Entscheid (des Verwaltungsgerichts) vorliege. 4. Am 13. Februar 2014 verlangte der C._____ (Beschwerdegegner) in sei- ner Vernehmlassung die Abweisung der Beschwerde. Er verneint den Standardcharakter des anzuschaffenden Geräts und weist darauf hin, dass dieses erst aufgrund der Bestellung speziell auf die Bedürfnisse der Beschafferin angepasst werde; so seien Forsttraktore weit weniger stan- dardisiert als z.B. ein Ambulanz- bzw. Rettungsfahrzeug, dessen Aufbau im Modul- bzw. Baukastensystem erfolge. Weiter beruhten die techni- schen Spezifikationen auf sachlichen Gründen und auf dem sich daraus ergebenden Nutzen. Die Ausschreibung sei deshalb korrekt erfolgt; den Beschwerdeführern sei es nicht gelungen, aufzuzeigen, inwiefern die an- gefochtene Ausschreibung den Wettbewerb verzerren sollte. 5. Mit Eingabe vom 21. Februar 2014 (Poststempel) weisen die Beschwer- deführer darauf hin, dass das ausgeschriebene Fahrzeug durchaus mit dem modularen Aufbau eines Rettungswagens zu vergleichen und des- halb das Preiskriterium mit mindestens 50% zu gewichten sei. Die Aus- schreibung sei auf einen bestimmten Anbieter zugeschnitten; es gebe nämlich nur noch einen, der heute noch Partikelfilter verwende. Sämtliche Abgasreinigungssysteme, welche den strengen Richtlinien standhalten würden, seien aber gleichwertig. Es sei klar, dass es für die einzelnen

- 4 - technischen Spezifikationen sachliche Argumente gebe; diese sollten aber als Teil der Bewertung gesehen werden und dürften nicht als Muss- Kriterium ausgestaltet sein. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. Anfechtungsobjekt ist die Ausschreibung der Auftragsvergabe betreffend "Lieferung Forsttraktor mit Rückekran 170-180 PS" im Amtsblatt des Kan- tons Graubünden (KAB Nr. 4 vom 23. Januar 2014 S. 180f.) bzw. im Be- sonderen die dazugehörigen Ausschreibungsunterlagen. Gemäss Art. 25 Abs. 1 des vorliegend unbestritten zur Anwendung gelangenden Submis- sionsgesetzes (SubG; BR 803.300) gelten als durch Beschwerde beim Verwaltungsgericht selbständig anfechtbare Verfügungen unter anderem auch bereits die Ausschreibung des Auftrages selbst (lit. a). Auf die ört- lich, sachlich und fristgerecht innert 10 Tagen eingereichte Beschwerde vom 31. Januar 2014 der Mitofferenten und von der Ausschreibung somit unmittelbar betroffenen Beschwerdeführer ist daher einzutreten. 2. Wie das Verwaltungsgericht schon mehrfach zum Zuschlagskriterium des "Preises" festgehalten hat, kommt diesem Kriterium bei der Mehrzahl der öffentlichen Arbeitsvergaben in markanter Weise das Hauptgewicht zu. Es kann dabei als allgemeine Faustregel gesagt werden, dass dem Preis umso höheres Gewicht zuzuerkennen ist, je einfacher der Schwierigkeits- grad der Auftragserfüllung ist. Bei Aufgaben (wie auch Gerätelieferungen) mittlerer Komplexität sollte die Gewichtung des Preises in der Regel nicht weniger als 50% betragen (PVG 2002 Nr. 36). Umgekehrt darf bei hoch- komplexen Aufträgen bzw. keineswegs standardisierten Gütern der Preis eine untergeordnete Rolle spielen. In Bezug auf Pistenfahrzeuge hat das Verwaltungsgericht in einem früheren Urteil vom 12. Juli 2012 bereits

- 5 - einmal konkret entschieden, dass der Preis bei derartigen Gütern mindes- tens 60% der Gesamtgewichtung betragen müsse (VGU U 12 29 E.3a). Unter Verweis auf das wegweisende Verwaltungsgerichtsurteil vom 7. November 2002 (VGU U 02 92 E.3a) wurde diese Gewichtung dort damit begründet, dass die angebotenen Pistenfahrzeuge hinsichtlich des Moto- rentyps und der Hydraulik praktisch identisch seien (E.4a). Für ein Ambu- lanz- bzw. Rettungsfahrzeug wurde die Gewichtung des Preiskriteriums vom Verwaltungsgericht auf mindestens 50% festgelegt (vgl. VGU U 13 53 vom 27. August 2013 E.3a). Schliesslich wurde erst kürzlich sogar die Gewichtung des Preiskriteriums für die Beschaffung eines Forsttraktors mit 53% beanstandet. Im fraglichen Urteil (VGU U 13 68 vom 22. Oktober 2013 E.4c in fine) wurde dazu erkannt: Aus sachlichen Gründen sei nicht ersichtlich, weshalb gerade eine Wertung von 53% für den Preis gewählt worden sei; es hätten auch 55% sein können. Da es sich vorliegend (bei der Traktorenlieferung) nicht um ein hochkomplexes Fahrzeug handle, sei die Wertung auf 10er Schritte zu beschränken und der Preis mit 60% zu gewichten. Im konkreten Fall sind keine triftigen Gründe erkennbar, um von dieser gefestigten und in der Praxis bewährten Rechtsprechung des streitberufenen Verwaltungsgerichts abzuweichen. Im Gegensatz zu der von der Beschwerdegegnerin in ihrer Vernehmlassung vom 13. Februar 2013 (vgl. vorne im Sachverhalt Ziff. 4) angeführten hohen Komplexität des anzuschaffenden Gerätes (kein Standardcharakter) vermag das Ge- richt keinen besonderen Schwierigkeitsgrad bei der Herstellung und Liefe- rung von Forsttraktoren (inkl. An-, Auf- oder Zusatzgeräten zum Haupt- fahrzeug) zu erkennen. Für das Gericht ist vielmehr nicht nachvollziehbar, wieso die Beschaffung von Kranken- und Rettungswagen im Modul- und Baukastensystem weniger komplex oder anforderungsreich sein sollte, als ein nach Leistungsstärke genau normiertes Forstfahrzeug (hier 170- 180 PS) mit speziell im Vorfeld auf die Arbeitsbedürfnisse definiertem An- forderungsprofil (hier Forsttraktor mit Rückekran). Anknüpfend und unter

- 6 - Berücksichtigung des vorliegend einschlägigen Verwaltungsgerichtsurteils U 13 68 steht für das Gericht somit fest, dass eine Gewichtung von 40% - so wie in den angefochtenen Ausschreibungsunterlagen ausdrücklich vorgesehen (vgl. vorne im Sachverhalt Ziff. 1) – klarerweise nicht rech- tens ist bzw. viel zu tief ausgefallen ist. Das Hauptkriterium des Preises muss in den Ausschreibungsunterlagen vielmehr auf 60% erhöht werden und die übrigen Kriterien müssen im prozentualen Restumfange (40%) noch entsprechend angepasst werden. Die Beschwerde ist folgerichtig bereits aus diesem Grunde gutzuheissen und die angefochtene Aus- schreibung zur Neugewichtung des Preises und der übrigen Zuschlagskri- terien an die Vergabeinstanz zurückzuweisen.

3. a) Im Weiteren gilt es noch den enorm hohen Detaillierungsgrad und die als "Muss-Kriterien" formulierten Spezifizierungen der Leistungsvorgaben in den angefochtenen Ausschreibungsunterlagen auf ihre Rechtmässigkeit und Haltbarkeit zu prüfen. Nach Art. 13 Abs. 1 lit. a der Submissionsver- ordnung (SubV; BR 803.310) darf eine Ausschreibung technische Spezifi- kationen enthalten, wobei sich diese eher auf den Nutzen der Leistung als auf die Konstruktion zu beziehen haben. Ob die Ausgestaltung und Rege- lungsdichte der technischen Spezifikationen (vgl. vorne im Sachverhalt in Ziff. 1: Kursiv gedruckte Spezifikation zum Getriebe) auf einen bestimm- ten Hersteller ausgerichtet sind, vermag das Gericht im konkreten Einzel- fall nur schwer zu beurteilen. Grundsätzlich lässt sich indessen festhalten, dass solche Spezifikationen dann nicht mehr zulässig sind, falls ihnen ei- ne wettbewerbseinschränkende Wirkung zukommt, indem bereits in der Ausschreibung ganz präzise umschriebene Produktevorgaben gemacht werden, die faktisch dazu führen, dass zum vornherein nur bestimmte Un- ternehmen berücksichtigt werden können und so gezielt einzelne Anbieter zum voraus bevorzugt oder sonst eben - wie im Falle der Beschwerdefüh- rer – vorhersehbar benachteiligt würden (vgl. dazu PVG 2009 Nr. 35 E.3a;

- 7 - AGVE 1998, S. 402 ff.). Um einer solchen wettbewerbsverzerrenden Aus- schreibungspraxis wirksam einen Riegel zu schieben, erscheint es jeweils unerlässlich, hinter der technisch geforderten Spezifikation den Zusatz "oder gleichwertig" anzufügen. Mit dieser Formulierung kann nämlich vermieden werden, dass potentielle Offerenten vorzeitig vom Wettbewerb ausgeschlossen werden, ohne dass ihr Angebot mit materiell vergleichba- ren Leistungen (wie in der Ausschreibung) überhaupt je durch die Verga- beinstanz geprüft und bewertet würde. Die Vergabebehörde kann dann nach Einreichung und Prüfung solcher Offerten stets noch klar feststellen, dass die "Gleichwertigkeit" der offerierten Leistung aus sachlichen Grün- den nicht gegeben sei und daher entsprechende Abzüge bei der Gesamt- bewertung der eingereichten Offerte gemacht werden müssten. b) Die vorliegend vom Gericht vertretene Auffassung lässt sich einleuchtend und beispielhaft anhand des Kriteriums "Umweltaspekte - Abgasreinigung" mit dem Muss-Kriterium "Dieselpartikelfilter" aufzeigen. Die Beschwerde- gegnerin hat den freien Wettbewerb durch diese fachtechnische Spezifi- zierung unnötig und unzulässig eingeschränkt, da sie es unterlassen hat, diese Leistungsvorgabe mit dem Vermerk "oder gleichwertig" zu komplet- tieren. Unter dem Blickwinkel des angesprochenen Umweltschutzes kann es nämlich nicht darum gehen, wie die Abgasvorschriften eingehalten werden, sondern nur dass sie eingehalten werden. Dasselbe gilt für das Muss-Kriterium "Technik-Motor-Treibstoff", wo das angebotene Fahrzeug ausschliesslich mit Dieseltreibstoff ".. ohne Zusatzstoffe wie AdBlue" be- trieben werden sollte. Auch hier ist nicht ersichtlich, weshalb diese Vorga- be gleich als Ausschlusskriterium formuliert werden müsste, wenn mit an- deren Treibstoffsystemen gar keine schlechteren Schadstoffergebnisse erzielt werden könnten. Insoweit die Beschwerdegegnerin dazu argumen- tiert, das in der Ausschreibung verlangte Abgasreinigungssystem sei er- forderlich, um die Kompatibilität mit den übrigen Fahrzeugen sicherzustel-

- 8 - len, auferlegt sie sich hier allzu grosse Restriktionen, ist doch die einheit- liche Handhabung von Treibstoffen und allfälligen Motorverbrennungszu- sätzen nicht primär ein Anliegen der Submissionsgesetzgebung, sondern einer möglichst effizienten Fahrzeugparkverwaltung und Gerätenutzung. Selbstverständlich dürfen solche betriebswirtschaftlich wichtigen Neben- aspekte eine Rolle bei der definitiven Auswahl des anzuschaffenden Gerätes (hier Forsttraktor) spielen; sie dürfen aber nicht vorab in den Ausschreibungsunterlagen bereits als Ausschlusskriterium formuliert wer- den, sondern sie sind erst im Rahmen der Bewertung/Benotung der ein- zelnen Kriterien zu berücksichtigen und in die Gesamtbewertung der gül- tigen Offerten bei der definitiven Auftragsvergabe einzubeziehen. Diesel- ben Überlegungen gelten auch für die weiteren Leistungsvorgaben und Eckpunkte im – zu Recht angefochtenen - "Formular Leistungsverzeich- nis". c) Der Vollständigkeit halber sei einzig noch erwähnt, dass die im Schreiben des Instruktionsrichters vom 11. Februar 2013 angeordnete Sistierung der Angebotsöffnungen (bis zum Vorliegen eines Gerichtsentscheids) bei die- sem Ausgang des Beschwerdeverfahrens zur Konsequenz hat, dass die eingereichten Offerten ungeöffnet wieder an die jeweiligen Offerenten zu retournieren sind. Nur so kann mit Hinblick auf die Neuausschreibung und die daran anschliessende materielle Bewertung der neu eingereichten Of- ferten die latente Gefahr einer Abgebotsrunde durch den Beschwerde- gegner rechtswirksam und zielführend gebannt werden.

4. a) Zusammengefasst ergibt sich, dass die Beschwerde vom 31. Januar 2013 gegen die Ausschreibung im KAB Nr. 4 vom 23. Januar 2013 betreffend "Lieferung Forsttraktor mit Rückekran 170-180 PS" gutgeheissen wird und die Angelegenheit deshalb nochmals zur Ausschreibung im Sinne der Er-

- 9 - wägungen (E.2-3) an den Beschwerdegegner zurückgewiesen wird, wo- bei die ungeöffneten Offerten an die Absender zurückzusenden sind. b) Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Gerichtskosten gestützt auf Art. 73 Abs. 1 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (VRG; BR 370.100) dem Beschwerdegegner aufzuerlegen. Da vorliegend lediglich ein Vorstadium (Ausschreibung) der eigentlichen Auftragsvergabe (mate- rieller Zuschlag) zu klären war, wird ermessensweise eine leicht reduzier- te Staatsgebühr erhoben. Eine aussergerichtliche Entschädigung gestützt auf Art. 78 Abs. 1 VRG steht den obsiegenden, indessen nicht anwaltlich vertretenen Beschwerdeführern praxisgemäss nicht zu. Demnach erkennt das Gericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen, die angefochtene Ausschreibung aufgehoben und die Sache zur neuen Ausschreibung im Sinne der Erwä- gungen an den C._____ zurückgewiesen. 2. Die eingereichten Offerten sind ungeöffnet an die jeweiligen Offerenten zurückzusenden. 3. Die Gerichtskosten, bestehend

- aus einer Staatsgebühr von Fr. 2'000.--

- und den Kanzleiauslagen von Fr. 238.-- zusammen Fr. 2'238.-- gehen zulasten des C._____ und sind innert 30 Tagen seit Zustellung die- ses Entscheids an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen.

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